LA COSTUMBRE JURÌDICA
1. Reseña Histórica
Hemos hablado ya de la época primitiva, entramos directamente en los tiempos históricos del Derecho.
a) Roma: la historia del pueblo romano nos dice que, durante el periodo a las XII Tablas, el derecho fue exclusivamente no escrito, consuetudinario. Después, al aparecer la ley, la costumbre conserva su eficacia en orden a la creación de nuevas normas y derogación de las existentes. Constantino la despojo de la Facultad del Derecho vigente. En los pueblos germánicos, se daba a la costumbre el valor de fuente “subsidiaria” respecto a la ley.
b) Edad Media: en ella, por el influjo del Derecho canónico se asimilo la costumbre de la prescripción, porque tanto una como la otra pueden originar o extinguir un Derecho mediante la participación del tiempo. Pero siempre, durante esta época, se señala una lucha entre el Derecho popular, originado en la costumbre, y el Derecho escrito que inspira las fuentes romanas y canónicas; canonistas y legistas se esfuerzan en conservar la unidad del poder frente a los usos locales a base de consagrar la supremacía de la ley.
c) Edad Moderna: la centralización política que se produce en ella ha reducido la importancia de la costumbre frente al Derecho escrito, especialmente en los siglos XVIII y XIX en que sufre un verdadero retroceso. Los esfuerzos se la Escuela Histórica apenas tuvieron repercusión de la legislación y en la vida practica de los pueblos europeos, a excepción de los del sistema anglosajón.
d) Renacimiento del Derecho consuetudinario: ¿es verdad que a pesar de la creciente intervención del estado manifestada a través de la ley, se puede hablar simultáneamente de un renacimiento del Derecho consuetudinario? Así lo creen algunos autores y ellos es debido que explican, a que, con la creciente complejidad de la vida social, las lagunas de la ley se han hecho más numerosas sin que el legislador, absorbido por preocupaciones políticas, haya podido remediarlas. Este renacimiento se concreta en dos líneas: 1) la costumbre “abrogatoria” o el “desuso”, y 2) la costumbre recogida o creada por la jurisprudencia.
2. Nociones Generales
Después de la ley, nos toca abordar el estudio de la costumbre jurídica, considerada por la doctrina como fuente “directa” del Derecho y, también, como la más antigua fuente “formal”. Historiadores, etnólogos y sociólogos tienen por hecho bien conocido que la costumbre es la forma que reviste los sistemas primitivos del Derecho, si bien en los sistemas modernos ha perdido el lugar preponderante que tenia entre las fuentes “formales” para pasar a fuente secundaria, subordinada a la legislación.
3. Conceptos
a) Es clásica la definición del Ulpiano: costumbre es “el conocimiento tácito del pueblo inveterado por un largo uso”
b) Analítica: costumbre es la observación constante y uniforme de una regla de conducta por los miembros de una comunidad social con la convicción de que responde a una necesidad jurídica.
c) Sintética: es la forma creada e impuesta por el uso social.
d) La costumbre: la fuente no escrita del derecho es la costumbre. en el derecho romano se consideraba que “las costumbres constantes, aprobadas por el consentimiento de los que las siguen, semejan a la ley”. En el derecho moderno entendemos por costumbre, una fuente de derecho generada por la repetición constante y reiterada de un mismo modo de obrar, observada con la convicción de que es jurídicamente obligatoria.
En vista de la intensificación creciente de la actividad del estado como productor de normas escritas, la costumbre desempeña hoy un papel de escasa importancia de fuente secundaria del derecho. Según afirma Miele, “vive al margen de la ley, de la que constituye un complemento de los espacios dejados libres por ésta, o bien representa una regulación local que la ley remite por su mayor adherencia a intereses circunscritos territorialmente”.
4. Bases
Toda costumbre, también la social, tiene su base en el individuo. Se ha escrito, y con razón, que el hombre es un “animal de costumbres” y observamos que es verdad. El hombre “se acostumbra” a realizar una serie de actos no solo en el aspecto individual, sino también en su vida de relación con la comunidad. Pronto se extienden determinadas prácticas y se crea “un uso o costumbre social” ¿Cuáles son estas bases individuales de la costumbre?
a) Base Psicológica: el hombre mediante la recepción, adquiere un “hábito” o facilidad que llega a un “automatismo psicológico”, o sea, a hacer las cosas mecánicamente. Un segundo elemento forma parte de esta base psicológica: el “espíritu de imitación”, tan patente en toda comunidad.
b) Base Racional: además del aspecto psicológico hay que tener en cuenta que el hombre, mediante la reflexión, aprende de sus propias experiencias. De aquí que repita una y otra vez aquellas actuaciones que le han resultado útiles o buenas, olvidando las menos exitosas. Es decir “el hábito, la imitación y la reflexión” son las bases de la costumbre jurídica en los individuos de la comunidad. Pero ¿Cómo se llega a formar una costumbre jurídica?
5. Proceso de Formación de la Costumbre Jurídica
a) La costumbre primitiva: como hemos indicado, la vida social del hombre primitivo en los pueblos fueron regulada casi en forma exclusiva por las costumbres, como únicas normas de conducta. En un principio se dan como hecho puro de poder social irresistible y no como normas; más que conciencia de una obligación.
b) Conversión del uso social en costumbre jurídica: existen muchos usos y convencionalismo sociales que no son costumbres jurídicas. ¿en qué momento o mediante que requisitos se convierten en normas jurídicas?
b.1) Primera etapa: la costumbre primitiva indiferenciada se depura y traslada hacia el campo más concreto de los usos sociales.
b.2) Segunda etapa: empieza a configurarse la costumbre jurídica en su elemento externo u objeto, es decir, se crea un habito social por la repetición continua de una conducta; el habito adquiere fijeza lo cual le da claridad, precisión y lo distingue de otros hábitos similares.
b.3) Tercera etapa: en un momento posterior y en virtud de que un uso colectivo se va repitiendo y atacando en un medio social determinado, surge en la comunidad el “sentimiento de su obligatoriedad” con la convicción de que su cumplimiento puede ser exigido en forma coactiva por los órganos del Estado: es el elemento interno o subjetivo de la costumbre jurídica.
6. Elementos de la Costumbre
a. ELEMENTO EXTERNO U OBJETIVO
a.1) Concepto: consiste en el hecho extrínseco de reiterar una misma manera de actuar en el seno de una colectividad frente a un determinado estimulo de la vida social.
a.2) Condiciones: fundamentales son: generalidad, constancia, uniformidad y notoriedad.
ü Generalidad: quiere decir que el uso sea bastante externo. Quedan así excluidas las practicas individuales o de un reducido grupo de la colectividad, sin que tampoco pueda exigirse que todas las personas deban comportarse en la forma indicada por la costumbre, ya que solo podrán hacerlo las que se encuentran en la situación prevista en el supuesto de hecho de dichas normas, dejando, además, un margen para la posible excepción.
ü Constancia: un solo acto no hace costumbre, aunque bien puede iniciar una norma. Por eso, la costumbre implica “repetición en el tiempo”.
ü Uniformidad: es decir, que no se interrumpa con prácticas contrarias y opuestas cuando se dan las mismas circunstancias que determinan la actuación del grupo. La diversidad indicaría la falta de convicción jurídica de la comunidad que, ante un mismo estimulo, no reacciona uniformemente.
ü Notoriedad: o sea, que se excluyen las prácticas ocultas, secretas, privadas y en general aquellas que no se compaginan con la característica de “exterioridad” propia del Derecho.
a.3) Doctrina Moderna: en contraposición al criterio tradicional, gran parte de la doctrina científica adopta hoy criterios de notable amplitud en la concepción del elemento objetivo o externo de la costumbre. Principalmente los siguientes:
ü En cuanto a la generalidad: se estima que no es preciso que toda, ni la mayoría de la colectividad practique los actos creadores de la costumbre; basta que “los actos realizados por algunos individuos despierten en la conciencia de la mayoría un sentimiento de sumisión a la regla por ellos expresada”. Y tampoco es necesario que el uso provenga del mismo pueblo, sino que puede mostrarse a través de los órganos de la colectividad (autoridades administrativas y tribunales); “si estos aplican determinados usos de jurisprudencia sin hallar oposición notable, crean el derecho consuetudinario a titulo de órganos de la comunidad”.
ü En cuanto a la duración: se concede que, en supuestos excepcionales, la voluntad jurídica popular se manifieste “de manera inmediata” y cree una costumbre jurídica, en los casos de transformación revolucionaria del Estado y cuando la voluntad del pueblo se manifieste de una manera general contra algunas leyes. También se admite la reducción en materias que exigen gran rapidez.
ü Un elemento material: la inveterada consuetudo, o sea la serie de actos uniformes, consecutivos, de un modo de obrar idéntico, lo que es igual, el uso largo y constante respecto de una determinada relación de la vida social, y
ü Un elemento psicológico o subjetivo: o sea, la opinión juris u opinión necessitatis, que consiste en la convicción de la obligatoriedad jurídica de ese modo de actuar. En consecuencia, no existe costumbre, como fuente de derecho, sino cuando concurren los dos elementos ya expresados: la iveterata consuetudo y la opimio juris. No alcanzan esa categoría los usos de hechos que carecen del elemento moral de la costumbre.
7. Valor de la Costumbre Jurídica en las Diversas Ramas del Derecho
a) Derecho Público
ü Derecho Internacional Público: la costumbre constituye una de sus fuentes principales. Tiene el mismo valor jurídico que los Tratados “la costumbre internacional, considerada como practica general, aceptada como Derecho, es fuente principal, junto con los tratados, de los derechos y obligaciones de los Estados en sus mutuas relaciones”.
ü Derecho Constitucional: hay que distinguir entre los países que no tienen Constitución formal y los que la tienen. En los primeros, la costumbre tiene un valor máximo como fuente directa en esta rama del Derecho. En los segundos no es fuente directa, pero desempeña una función importante en su desenvolvimiento. Nuestro país tiene una Constitución formal rígida, que no da entrada a la costumbre como fuente directa. Sin embargo, puede tener relevancia en relación con ciertos usos institucionales que lleguen a reunir los requisitos de la costumbre
ü Derecho Administrativo: la costumbre o práctica administrativa cuando es generalmente aceptada es de gran valor para la acción de las autoridades administrativas, hasta el punto de entrar a formar parte la legalidad administrativa.
ü Derecho Penal: en esta rama del Derecho Público la costumbre no tiene ningún valor en virtud del principio “ningún crimen, ninguna pena sin ley”; es decir, ningún acto puede ser considerado como delito si no está contenido expresamente como tal en la ley.
ü Derecho Procesal: también aquí es mínimo el valor de la costumbre, por ser el proceso una institución en la que juegan importante papel la certeza y el rigor de las formas procesales. Aun siendo este el principio, hay que señalar que existen procesos en los cuales la costumbre es fuente directa como en el caso de la Justicia en los ámbitos indígenas, la cual se aplica con base a sus tradiciones, según sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la constitución, a la ley y el orden público.
b) Derecho Privado
ü Derecho Civil: En esta rama. La importancia del Derecho consuetudinario depende tanto del sistema jurídico como de la clase de costumbre.
ü Derecho Mercantil: aquí, la costumbre adquiere mayor importancia. El tráfico mercantil se regulo en sus orígenes por los usos mercantiles recogidos en los Estatutos de las corporaciones medievales y, en todo el tiempo, la legislación mercantil ha ido separándose por la fuerza del uso del Derecho Civil.
8. Clases de Costumbre
Existen tres especies de costumbres: interpretativa, supletoria, y derogatoria
ü La Costumbre Interpretativa: también llamada secundum legem, rige la materias reguladas por la ley escrita, y tiene por objeto determinar la interpretación y modos de aplicación de la misma. Es, por tanto, un complemento de la ley escrita
ü La Costumbre Supletoria o praeter legem: tiene por objeto regular materias que no lo han sido por la ley escrita. Suple las lagunas de la ley escrita, incorpora nuevos preceptos, y por eso es llamada costumbre (más allá de la ley).
CONCLUSIÒN
Como conclusión del presente investigación es que se obtuvo un aprendizaje de todas las definiciones antes descritas y que se pueden definir de suma importancia para nuestra enseñanza tanto personal como profesional ya que con esas teorías podemos conocer un poco más del origen del conocimiento y se puede describir a través de diversos temas como lo son la costumbre jurídica de la catedral de Introducción al Derecho, este tema está abocado a velar que se cumplan los principios, normas, leyes en general en la sociedad y promover vivir al margen de la Ley.
La Costumbre es una totalidad formada por diversos elementos que tienen funciones para su totalidad. Cada costumbre, cada cultivo es un todo, un conjunto coherente, organizado e integrado. Cosas tan simples como estas se interpretan en una nueva enseñanza en el cual se adquiere día a día de nuestras vidas es decir que lo principios es la experiencia que hace el conocimiento humano.
Abrogación?
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